笔者认为，如果因导游在履行职务的过程中给旅行社造成经营损失，旅行社可以向导游行使追偿权。但应考量导游是否“故意或重大过失”，旅行社自身是否存在管理过失，双方的经济承受，并承担举证责任。

□黄瑞鹏

《旅游法》对导游工资待遇问题进行了专门规定。《旅游法》第38条规定：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。”第60条第3款规定：“安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。”但是，如果因导游在履行职务的过程中给旅行社造成了经营损失，比如导游擅自调整行程、将游客送错机场、不进行讲解服务、私自更换导游人员等行为，导致旅行社对游客进行赔偿或被旅游主管机关予以行政处罚。那么，旅行社能否向导游行使追偿权呢？

第一、从法理上分析，民事活动遵循公平原则，在员工因故意或重大过失致人身财产损害的情况下，如果只要求单位对外承担赔偿责任，而单位却不享有对员工的追偿权，则有失公允，且不利于规范员工的职务行为，其结果不仅直接损害单位利益，而且会妨碍社会经济的快速发展，损害整个社会公共利益。

第二、从立法上分析，我国现行的一些法律或司法解释对个别主体的追偿权有规定。比如，《物权法》第21条第2款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”《律师法》第54条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

第三、从我国的司法实践来看，已有不少案例支持单位的财产追偿权。

因此，笔者认为，导游因“故意或重大过失”而使旅行社遭受损失时，旅行社可以向导游追偿。但是，在民事活动中，导游毕竟属弱势方，因此在裁判导游对单位的赔偿责任范围时，应结合相关因素进行综合考量：

第一、应考量导游是否存在故意或重大过失。导游工作的过程也是为旅行社创造财富的过程，从收益与责任平衡的角度来讲，如果不加区分就要求导游承担所有责任有失公允。所以，如果导游不是因为故意或重大过失的不应承赔偿责任。

第二、应考量旅行社是否存在管理上的过失。旅行社对导游负有选任、监督、管理等义务，应完善内部规章制度，加强对导游的管理、教育、培训，在导游出现问题时要实施积极的帮助等，如果旅行社没有尽到相关义务，一般情况下应当减轻导游的责任。

第三、应考量旅行社和导游各自的经济承受能力，既要达到保护旅行社的合法权益，又要兼顾导游的基本生活保障。1995年原劳动部出台的《工资支付暂行规定》第16条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”这个规定可以说是关于企业追偿员工责任比较完整的立法，对于旅行社追偿导游的方式可以起到指导作用。

第四、赔偿损失的事实和数额，旅行社应承担举证责任。《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此，按时、足额支付导游工资是旅行社的法定义务，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，如果旅行社要以导游给其造成经济损失而减扣其劳动报酬，应当对造成损失的事实及数额承担举证责任。

（作者单位：青岛市旅游监察大队）